La circolazione dell’azienda

La circolazione dell’azienda

Vi sono negozi che hanno ad oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda: in particolare l’azienda può essere ceduta, può essere oggetto di costituzione di diritti reali (usufrutto) o personali (affitto d’azienda), inoltre può essere trasferita sia nella sua interezza che solo in parte (in tal caso si parlerà di cessione di ramo d’azienda).

Nella pratica si rileva che non è sempre facile determinare se si tratti effettivamente di un atto di trasferimento d’azienda o di trasferimento (contestuale) di più beni aziendali. La giurisprudenza di legittimità ha precisato “ai fini della qualificazione come cessione di azienda del trasferimento solo di alcuni dei beni in essa rientranti, non è decisiva la volontà delle parti, peraltro desunta, nella specie, esclusivamente dal “nomen iuris” attribuito all’atto posto in essere, occorrendo invece verificare se,[…], i beni complessivamente ceduti abbiano, o meno, mantenuto carattere autonomo idoneo a consentire l’esercizio dell’impresa, seppure con le integrazioni che il cessionario abbia dovuto eventualmente effettuare.” Cassazione civile sez. trib. 08 maggio 2013 n. 10740. Ed ancora “la ricorrenza di un trasferimento di azienda, e cioè di un insieme di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, anziché di un trasferimento dei bene medesimi individualmente considerati, non postula il requisito della produttività di tale insieme, come realtà oggettiva in atto al momento della stipulazione e deve essere ravvisata anche nel caso in cui il complesso aziendale, pur al momento inutilizzato per fini imprenditoriali, mantenga tuttavia una residua potenzialità produttiva, la quale sia contemplata dalle parti come oggetto del trasferimento stesso, allo scopo di consentire all’acquirente – sia pure con nuove attrezzature e scorte – di riprendere la precedente attività, utilizzandone l’avviamento e il nome.” Cassazione civile sez. II  14 settembre 2017 n. 21308

Requisito indispensabile è quindi che i beni trasferiti siano, quantomeno potenzialmente,idonei ad essere utilizzati nell’attività di impresa, anche qualora il nuovo titolare debba integrare con altri beni il complesso caduto. Al contrario non si potrà parlare di trasferimento d’azienda quando i beni non hanno una loro rilevanza funzionale all’attività d’impresa.

La distinzione ha particolare rilevo in quanto a seconda se si stratta di trasferimento d’azienda o meno, la disciplina applicabile è molto differente: nel primo caso verranno trasferitituttii beni che sono presenti nell’azienda in quel dato momento e nella medesima forma giuridica con applicazione degli art. 2555 e ss CC, nel secondo caso si tratterà di semplice compravendite di beni.

L’articolo 2556 CC prevede che le imprese soggette a registrazione debbano redigere l’atto di trasferimento per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e che tale atto debba essere registrato a cura del Notaio nel termine di 30 giorni nel registro delle imprese.

L’articolo 2557 CC prevede che chi aliena l’azienda commerciale debba poi astenersi per un periodo massimo di cinque anni dall’iniziare una nuova attività che, per oggetto, ubicazione o altre circostanze, possa sviare la clientela dell’azienda ceduta. Tale divieto di concorrenza, in accordo tra le parti, può essere escluso, può essere ampliato, ma non può essere aumentato nella sua durata. La norma prevede esclusivamente il divieto di intraprendereuna nuova attività, ma la giurisprudenza ha ammesso un l’estensione analogica in quanto detto divieto “non ha natura eccezionale poiché non è diretto a derogare al principio di libera concorrenza, ma solo a disciplinare, nel modo più congruo, la portata degli effetti connaturali al rapporto contrattuale intercorso tra le parti” Cassazione civile sez. I  25 giugno 2014 n. 14471

Pertanto il divieto è applicabile a tutte quelle attività sostanzialmente e potenzialmente idonea a sviare la clientela.

Vi sono alcuni casi particolari e controversi.

Il recesso del socio di snc è stato escluso dalla giurisprudenza perché “in tale evenienza non si determina alcun trasferimento, diretto o indiretto, della titolarità dell’azienda.”Cassazione civile sez. I 17 aprile 2003 n. 6169.

Altri casi sono la divisione ereditaria e lo scioglimento dell’azienda con assegnazione della stessa esclusivamente a uno dei coeredi o ex soci.In tali ipotesi si può ritenere che, sebbene non ci sia cessione in senso stretto, qualora sia stato considerato il volere dell’azienda nel suo complesso (comprendendo quindi la sua unitaria funzione produttiva e l’avviamento) il divieto possa essere esteso per analogia, al contrario l’assegnatario rischierebbe di veder ridotto per l’attività concorrente degli altri coeredi il valore della quota a lui assegnata.

La giurisprudenza ha ricompreso nel divieto anche il caso in cui il trasferimento dell’azienda non avvenga direttamente, ma tramite la cessione dell’intero pacchetto azionario o della totalità delle quote sociali. Non essendo in presenza di un effettivo trasferimento dell’azienda, il divieto non troverebbe applicazione, però la giurisprudenza ha precisato che l’art. 2557 CC “si applica non solo al caso dell’alienazione dell’azienda in senso tecnico ma anche a tutte le altre ipotesi in cui si verifica la sostituzione di un imprenditore all’altro nell’esercizio dell’impresa; è compresa l’ipotesi di cessione di sole quote sociali, se il cambio al vertice è la conseguenza diretta della volontà delle parti”Cassazione civile sez. I  20 marzo 2009 n. 6865.

Tale divieto vale anche nei casi di cessione coattiva a seguito di fallimento o altre procedure concorsuali.

Altro effetto del trasferimento dell’azienda è la successione nei contratti aziendali. Tale effetto ha lo scopo di semplificare la circolazione dell’azienda nella sua interezza, facilitando la continuità nei rapporti contrattuali.

La disciplina dei subentri nei contratti in essere deroga la disciplina generale della cessione dei contratti.

Nel diritto comune la cessione del contratto non può venire senza il consenso del contraente ceduto (Art. 1406 CC “Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l’altra parte vi consenta”).

L’articolo 2558 CC prevede, invece, che se non è diversamente pattuito, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa, salvo che abbiano carattere personale. Il terzo ha solamente la facoltà di recedere, ex nunc, dal contratto, entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, e solo se sussiste una giusta causa.

Tale giusta deve riguardare una situazione oggettiva(rischio di insolvenza del cessionario,…) e la prova spetterà al terzo. Nel caso di recesso il contratto non continuerà con il precedente contraente, ma determinerà l’estinzione del contratto.

Per espressa previsione normativa tale disciplina non trova applicazione nei contratti che hanno carattere personale (fatta salva ovviamente l’applicazione in tal caso della disciplina comune). Per determinare detto carattere personale la giurisprudenza fa riferimento a quei contratti “alla cui conclusione l’alienante dell’azienda si è determinato in base a scelte che oltre alla logica dell’impresa nel cui esercizio sono state assunte, risalgono anche a ragioni personali, ovvero a valutazioni di interesse dello stesso alienante, che l’acquirente può non condividereCassazione civile sez. I 12 aprile 2001 n. 5495.

La ratio della norma è quella di non vincolare il nuovo titolare in rapporti non determinati da sole ragioni aziendali, tanto sempre la fine di agevolare la più facile circolazione del bene azienda.

È opinione maggioritaria che possono essere ritenuti contratti personali quelli nei quali l’imprenditore cedente e le sue qualità personali siano state in concreto il motivo del consenso del terzo.

Tale situazione va verificato caso per caso, senza che possano essere fatti rientrare automaticamente in tale categoria quei contratti (quali il mandato, l’agenzia l’appalto) nei quali l’intuitu porsonaenormalmente è elemento caratterizzante (CAMPOBASSO).

Anche per la cessione di crediti e debiti il legislatore ha previsto una normativa in deroga rispetto al diritto comune.

L’articolo 2559 CC in materia di crediti aziendaliprevede che per rendere opponibile la cessione dei crediti ai terzi, non è necessaria la notifica al debitore ceduto o l’accettazione da parte di questi come nel diritto comune, ma è sufficiente l’iscrizione del trasferimento d’azienda nel registro delle imprese. La norma, tuttavia, prevede che il debitore ceduto è liberato se paga, in buona fede, all’alienante. È evidente che tale disciplina può trovare applicazione solo con riferimento a quelle aziende iscritte nella sezione ordinaria del registro delle imprese.

Con riferimento ai debiti aziendali, invece, pur essendo mantenuto il principio secondo cui non è mai ammesso il mutamento del lato passivo (debitore), senza il consenso del creditore, è derogato, per le sole aziende commerciali, il principio secondo cui ciascuno risponde esclusivamente delle obbligazioni da lui assunte.

L’articolo 2560 CC prevede, infatti, che nel trasferimento di un’azienda commerciale, risponde dei debiti aziendali anche l’acquirente dell’azienda, ma solo se risultano dei libri contabili obbligatori. (Tale ultima specifica comporta una situazione di maggior rischio per i terzi che trattano con soggetti giuridici che non sono tenuti ad avere una contabilità obbligatoria. Detti creditori, possono assistere alla cessione dell’intera azienda, vedendosi quindi privato il loro debitore, con molta probabilità, del principale bene sul quale avevano fatto affidamento, senza aver alcuna tutela nei confronti del cessionario.)

Una tutela particolarmente garantista è invece prevista per i debiti verso i lavoratori. L’acquirente risponderà, infatti, dei debiti di lavoro (dipendente, ecc…) sempre, anche qualora gli stessi non risultano dalle scritture contabili, anche se non né avesse avuto conoscenza all’atto di trasferimento (art. 2112 II comma CC), e anche nel caso di cessazione del solo ramo d’azienda (per i lavoratori del ramo ceduto) o di azienda non commerciale.

Si rileva, infine, che nel codice non vengono disciplinati i rapporti interni tra cedente e cessionario con riferimento ai debiti ed ai crediti. In assenza di una specifica pattuizione in sede di trasferimento, si ritiene che non vi sia alcuna variazione soggettiva, non essendovi indici normativi per concludere diversamente (sebbene una parte minoritaria della dottrina opti per soluzioni diverse).

Il codice prevede poi la possibilità che l’azienda formi anche l’oggetto di diritti reali o personali di godimento. L’azienda può, infatti, essere oggetto anche di usufrutto e di affitto d’azienda.

Con riferimento all’usufrutto sono previste dall’art. 2561 CC alcune deroghe rispetto alla normativa generale. In particolare è previsto che l’usufruttuario debba esercitare l’impresa mantenendo la ditta che la contraddistingue e non può modificare la destinazione dell’azienda, conservandone l’organizzazione e la finalità. L’eventuale violazione di tale dovere ovvero la cessazione arbitraria della azienda, determinano la risoluzione dell’usufrutto per abuso. L’usufruttuario ha poi il potere di disporre dell’azienda nei limiti delle esigenze di gestione, tanto non solo con riferimento alle scorte, ma anche con riferimento a tutti gli altri beni ricompresi nell’azienda potendo acquistare ed immettendo in azienda nuovi beni. Tali ultimi beni diventeranno, quindi, di proprietà del nudo proprietario. Alla conclusione l’intera azienda tornerà nella disponibilità del nudo proprietario. È, infatti, prevista la necessità di predisporre l’inventario iniziale e finale, in quanto vi è l’obbligo di regolare le differenze in denaro.

Altro diritto di godimento che può essere costituito è l’affitto d’azienda. Tale contratto è diverso dalla locazione di un immobile, in quanto non è solo l’immobile aziendale oggetto del contratto, ma bensì l’intero complesso dei beni organizzati (anzi in alcuni casi l’eventuale contratto di locazione dei locali viene espressamente escluso dall’affitto in vista della successiva retrocessione).

Sia all’usufrutto che all’affitto d’azienda dovrà essere applicata le fattispecie previste per la cessione dell’azienda ed in particolare quindi quelle riguardanti il divieto di concorrenza e la successione nei contratti.

Solo all’usufrutto si applica la disciplina dei crediti aziendali, stante il richiamo previsto solo nel secondo comma dell’articolo 2559 CC. Non si applica nessuna delle fattispecie previste dall’articolo 2560 CC, mancando un espresso richiamo e pertanto dei debiti aziendale risponderà solo il nudo proprietario o il locatore, fatto salvi i debiti riguardanti i lavoratori che si intendono accollati anche ai titolari del diritto di godimento.

Si segnala che in materia di affitto d’azienda si applica il rito locatizio.